1. Une partie peut-elle, dans un arbitrage CCI, requérir du tribunal arbitral de condamner l'autre à payer sa part de l'avance des frais d'arbitrage ? La question n'a pas échappé aux auteurs 2, mais elle est redevenue d'actualité à la suite d'une série de décisions arbitrales favorables au remboursement immédiat de l'avance 3. La difficulté n'est pas propre à l'arbitrage CCI 4 mais les décisions évoquées ont été rendues sous l'empire de son règlement, qui fournit un cadre juridique précis à l'étude 5. La situation est, en pratique, celle du demandeur qui, face à l'inertie du défendeur, est invité à s'acquitter de la part d'avance de celui-ci ou l'a déjà fait. Il ne s'agit pas de la répartition des frais entre les parties par la sentence finale (article 31 du règlement d'arbitrage). La condamnation de la partie rénitente - comme on dit en Suisse - ramène la charge immédiate du demandeur à sa propre part et joue un rôle dissuasif à l'égard des défendeurs à l'arbitrage, tentés, pour divers motifs 6, de s'abstenir de régler le montant qui leur incombe.

2. Le règlement d'arbitrage de la CCI, dans son article 30, prévoit que les provisions sont fixées par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après « la Cour ») (§ 2) et dues en parts égales par le demandeur et le défendeur (§ 3). Toute partie peut payer l'intégralité de la provision (§ 3). Lorsqu'une demande de provision n'est pas satisfaite, le secrétaire général de la Cour peut, après consultation du tribunal arbitral, l'inviter à suspendre ses activités et fixer un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours, à l'expiration duquel la demande principale ou reconventionnelle à laquelle correspond cette provision sera considérée comme [Page58:] retirée mais pourra être réintroduite ultérieurement dans une autre procédure ($ 4). En pratique, cela signifie que le défendeur qui s'abstient de régler sa part de provision met le demandeur dans l'alternative de payer pour lui (ou de fournir une garantie bancaire à cette fin, voir l'article 1(6) de l'appendice III du règlement d'arbitrage) ou de se voir infliger le retrait de sa demande.

Le règlement d'arbitrage est muet sur la question ici posée de la possibilité pour l'une des parties de contraindre l'autre à payer sa part de la provision. Pourtant, il affirme l'obligation égale des parties d'avancer les frais fixés par la Cour. Dès lors, la question se pose de savoir si le système du règlement est complet ou s'il est susceptible d'être complété dans les relations entre les parties.

3. Le problème examiné est distinct de la cautio judicatum solvi (« security for costs »). Aucune des parties ne subordonne l'avance de sa part de frais à une garantie de remboursement, très rarement admise par les arbitres. Mais le résultat, si l'on s'en tient aux dispositions expresses du règlement, est de dispenser le défendeur de toute avance, sans même avoir à requérir une caution. La question est également distincte de celle de savoir si le solvens peut s'adresser au juge étatique pour contraindre l'autre partie au paiement 7. Cette approche soulève diverses difficultés que l'on se limitera à énumérer : la compétence étatique présuppose la non-compétence des arbitres, à moins que la demande ne soit traitée comme provisionnelle, la détermination du juge territorialement compétent (siège de l'arbitrage ou domicile du défendeur) et l'intervention nécessaire de sa loi de procédure. L'on ne s'occupera pas, non plus, de la question de savoir si le défaut d'avance des frais équivaut à une renonciation de la partie récalcitrante à l'arbitrage ou, approche sans doute plus exacte, permet à la partie qui a respecté ses obligations de se dégager de la clause compromissoire rendue inopérante par un manquement de l'autre partie 8 : dans notre hypothèse, par définition, une partie s'est substituée à l'autre ou entend le faire ; elle n'abandonne pas la voie arbitrale.

Si ces diverses questions sont distinctes et soulèvent des difficultés propres, elles ont en commun l'analyse préalable des obligations des parties sur l'avance des frais (I). Après quoi, l'on examinera les questions procédurales propres à la sanction arbitrale de ces obligations (II).

I. Obligations des parties

4. L'on gagne beaucoup en clarté si l'on distingue les obligations des parties à l'égard de l'institution d'arbitrage (A) de celles qui les lient l'une à l'autre (B).

A. Obligations des parties à l'égard de l'institution d'arbitrage

5. Le règlement d'arbitrage de la CCI régit d'abord les rapports des parties avec la Cour. Tout le système est conçu pour que l'institution d'arbitrage ne soit pas entraînée dans une procédure dont les frais ne sont pas couverts. La Cour a des obligations envers les arbitres et des frais qui doivent être couverts. Les parties [Page59:] doivent couvrir ces frais, en contrepartie de la mission qui est confiée à l'institution. C'est la Cour qui fixe le montant des provisions et les répartit entre les litigants. Si les frais ne sont pas couverts, la procédure s'arrête. Le règlement ne prévoit pas d'exécution forcée en faveur de l'institution : la suspension de la procédure ou le retrait de la demande lui suffit sans qu'elle ait besoin d'entrer en conflit avec ses « mandants » devant les tribunaux étatiques.

6. Dans les rapports ici décrits, il est exact que la décision de la Cour sur les frais est de nature administrative et que le défendeur n'est pas forcé de payer 9. La question de la nature de la co-obligation des parties se pose également à l'égard de l'institution : obligation conjointe ou solidaire. Mais, compte tenu du mode de fonctionnement de la Cour, la réponse à cette question est indifférente. Elle peut être utile dans la recherche du fondement du droit à remboursement du solvens, lorsqu'il agit contre l'autre partie.

B. Obligations des parties entre elles

7. En souscrivant à la clause d'arbitrage, les parties prennent l'engagement, l'une envers l'autre, de tout faire pour assurer le déroulement normal de la procédure arbitrale éventuelle. C'est ainsi qu'elles doivent désigner un arbitre et assurer le paiement de leur part des frais. Dans l'arbitrage CCI, les parties s'engagent, toujours l'une envers l'autre, à régler leur part de la provision fixée par la Cour. L'obligation qui leur incombe en vertu de l'article 30(3) du règlement d'arbitrage n'est pas seulement une obligation envers la Cour. Elle fait partie de la convention d'arbitrage. Les parties ne peuvent, à la fois, convenir de soumettre leurs litiges à des arbitres et se garder la latitude de ne pas faire ce qui est nécessaire au bon déroulement de l'arbitrage : elles heurteraient l'obligation de bonne foi 10. A la vérité, une telle obligation, si elle trouve un appui dans l'article 30(3) du règlement, est inhérente à toute convention d'arbitrage. Mais, dans l'arbitrage CCI, l'obligation porte sur les frais tels que déterminés et répartis par la Cour, ce qui supprime certaines difficultés rencontrées dans d'autres arbitrages 11. Si une partie a payé à la place de l'autre, elle a, en vertu de leurs obligations réciproques, un droit à restitution fondé sur l'inexécution par l'autre partie de sa propre obligation 12.

8. Le fondement contractuel de l'obligation de paiement de chaque partie réduit l'intérêt de la recherche de la loi applicable à cet engagement. L'on peut, suivant une tendance bien assise de la jurisprudence française, raisonner en termes de règles matérielles ; l'on peut aussi recourir à la loi qui régit la convention d'arbitrage, qui est à l'origine de l'obligation. La difficulté est plus grande si le recours d'une partie contre l'autre est fondé sur la subrogation dans les droits de l'institution d'arbitrage. Mais en a-t-on bien besoin ?

9. La distinction entre les rapports inter-parties et ceux noués avec l'institution d'arbitrage rend inopérant l'argument tiré de la nature administrative de la fixation des frais par la Cour. De même, si les parties doivent verser leur quote-part parce qu'elles s'y sont mutuellement engagées, l'exécution de cette obligation n'a pas besoin d'une subrogation dans les droits de l'institution. Certes, la solidarité des parties envers l'institution garantirait, dans la plupart des législations, l'existence d'un recours subrogatoire. Mais la solidarité n'est pas certaine 13. Dans certaines législations, elle n'est pas nécessaire 14. Mais surtout elle ne nous paraît pas correspondre à l'esprit du [Page60:] règlement d'arbitrage de la CCI : l'institution d'arbitrage est un prestataire de services qui en subordonne la fourniture au paiement de la provision. Ce n'est ni son intention ni son rôle de contraindre les parties à l'arbitrage en exigeant l'exécution de l'obligation d'avance des frais. L'institution est au service des parties et l'obligation de payer la provision est elle-même prévue pour permettre le déroulement de l'arbitrage voulu par les parties. Les droits de l'institution à la provision ne sont que le reflet de la convention des parties. La subrogation inverse l'approche.

10. De la même manière, l'on ne peut tirer argument de ce que, à l'égard de la CCI, le paiement par l'une des parties de la part de l'autre ne constitue qu'une faculté. Ce remède a pour objet d'éviter la neutralisation de la procédure et n'a ni pour objet ni pour effet de libérer la partie défaillante de son obligation 15. La partie qui paie au-delà de sa part paie pour autrui. Elle y a évidemment intérêt, ainsi d'ailleurs que la partie défaillante dont l'obligation, à l'égard de la Cour, se trouve ainsi exécutée. Il restera, au terme du processus, que l'une des parties n'a pas exécuté l'obligation qu'elle a contractée envers l'autre. Cette inexécution peut-elle recevoir une sanction dans l'arbitrage ?

II. Sanction arbitrale

11. La compétence des arbitres, la nature et l'objet de leur décision ont fait difficulté.

12. L'on a douté de la compétence des arbitres pour statuer sur la demande de l'une des parties contre l'autre au motif que le paiement serait dû à l'institution d'arbitrage, dont les rapports avec les parties ne sont pas régis par la convention d'arbitrage 16. L'argument porte à faux dès lors qu'il s'agit des obligations entre les parties. Ces obligations découlant de la convention d'arbitrage, les arbitres ont naturellement compétence pour en connaître. L'on voit d'ailleurs mal l'intérêt pratique de s'adresser à une autre juridiction pour résoudre une difficulté relative au déroulement de la procédure d'arbitrage 17.

13. Un autre terrain exploré est celui de la nature de la décision. Certains, qui y ont lié la compétence de l'arbitre, pensent que celui-ci ne peut prononcer que par une décision provisionnelle (article 23 du règlement d'arbitrage), car le tribunal statue sur les frais dans la sentence finale. Cette position repose sur un malentendu 18. Tout d'abord, la décision de remboursement de l'avance des frais est distincte de la décision sur la répartition de leur charge définitive. La première est liée au bon déroulement de la procédure d'arbitrage : elle porte sur l'avance elle-même ; elle n'implique aucun examen du fond de l'affaire ni du comportement des parties au cours de la procédure. L'obligation de verser sa quote-part de l'avance des frais s'épuise dès le paiement. La subordonner à la décision finale sur les frais revient à nier son objet même d'avance. Il s'agit bien d'une décision définitive sur cette obligation qui, par nature, laisse place à la contribution finale. C'est donc une sentence partielle qu'il faut rendre et non une ordonnance : l'on n'est pas en présence d'un incident de procédure mais d'une décision qui épuise l'obligation contractuelle de payer l'avance ; elle n'a donc rien de provisionnel et n'est pas soumise aux conditions d'une telle décision. Faut-il d'ailleurs rappeler qu'en règle générale, une juridiction ne peut connaître en référé que de ce qu'elle est [Page61:] compétente pour trancher au fond ? C'est une erreur de perspective d'attribuer aux arbitres une compétence uniquement parce que les mesures demandées sont conservatoires ou provisoires. Leur compétence est d'abord matérielle : le litige doit entrer dans le champ de la clause compromissoire. L'on a pu croire que la nature conservatoire ou provisoire d'une mesure était de nature à la soustraire à la compétence arbitrale. Ce stade est dépassé. Mais n'inversons pas le sens de l'évolution. Aujourd'hui, c'est le juge étatique qui doit justifier sa compétence dans les cas d'urgence. Enfin, l'objet de la demande est l'exécution de l'obligation contractuelle de paiement et non l'indemnisation d'un dommage. En dépit du caractère envahissant de la responsabilité civile, il ne faut rechercher ni le caractère irréparable d'un préjudice, ni l'urgence 19. Pour être exécutée, une obligation contractuelle n'a pas à répondre à d'autres conditions que son existence et son exigibilité.

Considérons le paradoxe auquel on aboutit si l'on raisonne en termes de mesures provisoires : un défendeur subordonne le paiement de sa part d'avance à l'obtention d'une garantie. On lui refuse la garantie parce qu'il ne démontre ni préjudice irréparable ni urgence, et on le dispenserait de payer sa part au motif que l'autre partie ne rapporterait pas la preuve de ces deux conditions : il y aurait quelque chose de pourri au royaume de l'arbitrage.

14. Quel sera l'objet de la condamnation ? L'hypothèse la plus simple est celle où le demandeur a déjà payé pour le défendeur : il obtiendra la restitution. Mais qu'en est-il avant tout paiement ? Une sentence 20 a refusé de condamner le défendeur à payer entre les mains du demandeur qui s'engageait à reverser le montant à bref délai à la CCI. Ce cas de figure crée des complications procédurales inutiles 21. Mais il peut être demandé que le défendeur s'acquitte entre les mains de la CCI 22 : peu importe que celle-ci ne soit pas partie au litige, car ce qui est demandé est l'objet même de l'obligation convenue entre les parties. Celui-ci peut s'analyser en une stipulation pour autrui réciproque où chacun stipule pour soi et en faveur de la CCI afin de permettre à celle-ci d'accomplir la mission qui lui est confiée par les parties. Mais la difficulté d'un paiement direct à la CCI est ailleurs. Les délais consentis par la Cour aux parties sont souvent incompatibles avec l'obtention d'une sentence, même revêtue de l'exécution provisoire, assortie de l'exequatur. Le paiement direct par le défendeur à la CCI convient mieux si le demandeur a fourni une garantie bancaire pour couvrir la part du défaillant, alors que la CCI n'accepterait pas une garantie de la partie qui paie pour elle-même. En effet, la Cour, pour ce qui la concerne, se borne à appliquer le règlement, sans être affectée par le litige entre les parties sur la provision ou son résultat.

15. L'ultime question est celle de l'abus 23. Il est possible que la demande qui a servi d'assiette à la détermination de la provision soit excessive. L'arbitre, dans le système CCI, ne peut ni réduire la provision, ni en modifier la répartition. La difficulté doit être résolue avec la Cour, soit par une modération de la provision, soit par des provisions séparées. L'arbitre n'aura pas ainsi à apprécier la demande au fond, mission réservée pour la fixation, cette fois par lui, de la charge définitive des frais de l'arbitrage.

1
L'auteur avait remis le présent article au Bulletin de la Cour internationale de l'arbitrage de la CCI lorsqu'est paru l'article de J. Rouche, « Le paiement par le défendeur de sa part de provision sur les frais d'arbitrage : simple faculté ou obligation contractuelle ? » [2002] Rev. arb. 841. Les conclusions des deux articles se rejoignent.

2
C. Reymond, « Note sur l'avance des frais de l'arbitrage et sa répartition » dans Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne, Faculté de droit de l'université de Lausanne, 1999, 495 ; X. Favre-Bulle, « Les conséquences du non-paiement de la provision pour frais de l'arbitrage pour une partie » [2001] Bulletin ASA 227 ; D. Mitrovic, « La provision pour frais dans les arbitrages CCI » (1996) 7 :2 Bull. CIArb. CCI 90 ; W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, ICC Arbitration, 3e éd., ICC Publishing/Oceania, 2000 à la p. 267 et s. ; Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, La Haye, Kluwer Law International, 1998 à la p. 319 et s. ; voir déjà E. Gaillard, « Laws and Court Decisions in Civil Law Countries », Xth International Arbitration Congress Stockholm, 28-31 May 1990 (1re partie, 2e thème (a) : refus d'une partie de payer une provision pour les frais de l'arbitrage), ICCA Congress Series n° 5, Deventer, Kluwer, 1991, 104 ; « Note d'information du secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage adressée à toutes les parties, concernant l'application du barème des frais de conciliation et d'arbitrage (1er janvier 1993) » (1993) 4 :1 Bull. CIArb. CCI 29 ; Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 au n° 1254, et l'édition anglaise, E. Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, La Haye, Kluwer Law International, 1999 au n° 1254.

3
Sentence du 27 mars 2001, [2001] Bulletin ASA 285 ; sentences partielles du 19 février 2002 et du 5 avril 2002 dans l'affaire n° 11692 [non publiée] ; sentence partielle du 2 décembre 2000 dans l'affaire n° 10526, [2001] JDI 1179 (note S. Jarvin) ; Obergericht Zurich, 29 avril 1985, [1986] Bulletin ASA 129, maintenant une sentence CCI ayant admis le recours du demandeur ; deux ordonnances condamnant le défendeur à rembourser sa part au demandeur, ou à la payer directement à la CCI, sont citées dans X. Favre-Bulle, supra note 2 à la p. 233. Une sentence a subordonné la condamnation à la réunion des conditions des mesures provisoires (D. Mitrovic, supra note 2 ; W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 2 à la p. 268 ; Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 2 à la p. 320).

4
C. Reymond, supra note 2, X. FavreBulle, supra note 2.

5
Cela n'interdit évidemment pas la transposition, mutatis mutandis.

6
Difficulté de recouvrement en l'absence de garantie, demande excessive, abusive ou mal fondée, refus de coopération pour entraver l'arbitrage, incapacité de faire face aux frais…

7
Voir, cités dans Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 2, et S. Jarvin, supra note 3, Superior Court of New Jersey, 4 mars 1994, Middlesex County Docket n° L.4310.90, qui a ordonné, après deux allers-retours avec la CCI, le remboursement d'une avance de 4.000 $US, et Trib. gr. inst. Beauvais, 9 avril 1998, qui a ordonné en référé et sous astreinte le remboursement de l'avance payée pour le compte de l'autre partie.

8
W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 2 ; Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 2 ; C. Reymond, supra note 2 ; X. Favre-Bulle, supra note 2, et les diverses références.

9
X. Favre-Bulle, supra note 2.

10
Voir en particulier C. Reymond, supra note 2 ; tous les auteurs cités en note se sont prononcés, avec quelques nuances, dans le même sens.

11
C. Reymond, supra note 2 ; X. Favre-Bulle, supra note 2. Chaque partie s'oblige à verser la part d'avance de frais qui lui incombe, déterminée selon le système applicable : détermination par le contrat, par l'institution, par l'arbitre, par le juge.

12
L'article 24(3) du règlement d'arbitrage de la LCIA énonce : « … la partie ayant effectué le paiement de substitution sera fondée à en recouvrer le montant comme dette immédiatement exigible de la partie défaillante. » La position soutenue au texte est que ce droit résulte des obligations découlant de la convention d'arbitrage.

13
C. Reymond, supra note 2.

14
En droit français, celui qui paie pour autrui en étant intéressé au paiement est subrogé : Cass. civ. 1re, 2 octobre 1985, Bull. civ. I.246, J.C.P. 1986.II.20687, [1986] Rev. trim. dr. civ. 111 (note Mestre) ; Cass. com., 9 mai 1990, Bull. civ. IV.146 ; Cass. civ. 1re, 7 novembre 1995, J.C.P. 1995.IV.2767.

15
Voir la note du secrétariat de la Cour, supra note 2.

16
X. Favre-Bulle, supra note 2.

17
L'exemple du recours aux tribunaux américains (supra note 7) est particulièrement éloquent en termes de coût et de délais.

18
Voir l'ordonnance citée dans D. Mitrovic, supra note 2 ; X. Favre-Bulle, supra note 2.

19
C'est très justement que l'article 24(3) du règlement d'arbitrage de la LCIA parle d'une dette immédiatement exigible.

20
Non publiée (affaire n° 11692).

21
Une consignation aurait répondu au besoin.

22
Voir l'ordonnance citée dans X. Favre-Bulle, supra note 2 à la p. 233.

23
Voir, réservant l'abus, la sentence précitée dans l'affaire n° 11692.